Importante sul punto è la sentenza di Cassazione penale 8968/22.

La questione traeva origine dal riconoscimento della responsabilità dell’imputato nel merito fondata esclusivamente sui dati di traffico telefonico del cellulare dello stesso e di quello del coimputato.

La discussione nasceva alla luce della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 2 marzo 2021  C. 746/18che aveva sancito la necessità di un effettivo controllo giurisdizionale ai fini di acquisire i tabulati telefonici ad opera di un giudice terzo.

Tale pronuncia enunciava due principi:

  1. Che la disciplina che permette alle autorità pubbliche l’accesso ai dati relativi al traffico o a dati riferiti all’ubicazione senza circoscrivere un tale accesso ai procedimenti aventi a scopo la lotta contro forme gravi di criminalità<.
  2. Tale quadro regolatorio osta ad una normativa nazionale che assegni al PM la competenza ad autorizzare l’accesso ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all’ubicazione ai fini di condurre all’istruttoria penale, dovendo il controllo preventivo essere rimesso ad un Giudice o ad un autorità amministrativa indipendente.

Nel caso all’attenzione il ricorrente nel motivo non deduceva inutilizzabilità dei tabulati telefonici, contestava invece la capacità dimostrativa dei dati da essi estrapolati.

Con D.L. 132/21 convertito in l. 178/21 ha individuato “nel decreto motivato del Pubblico Ministero” lo strumento per disporre l’acquisizione dei dati “esteriori” (così definiti dall’art. 121 Cod. Privacy) della conversazione telefonica, come  ad esempio il luogo della chiamata.

La Cassazione nella succitata sentenza ha chiarito che la nozione “dati relativi al traffico” è comprensiva di quelli relativi al luogo della chiamata, mentre devono intendersi dati relativi all’ubicazione quelli relativi alla localizzazione di un apparecchiatura.

La nuova legge del parlamento prevede che i dati esteriori della conversazione siano diversi da quelli attinenti al suo contenuto  (come parlanti, tempo, luogo, durata della conversazione…) possano essere acquisiti:

  1. In relazione a solo alcune fattispecie di reato;
  2. In presenza di sufficienti indizi di reato;
  3. Ove siano rilevanti per accertare i fatti;
  4. Dietro autorizzazione del Giudice con decreto motivato (salvo casi d’urgenza in cui poi il giudice deve convalidare).

Nella suddetta sentenza di Cassazione si è discusso altresì del comma 1 bis dell’art. 1 Dl 132/21 che ha introdotto la disposizione per cui i dati relativi al traffico telefonico acquisiti nei procedimenti penali prima che entrasse in vigore il decreto legge possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova e solo per i reati  per cui la l. stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni e per i reati di minaccia o molestia alla persona con l’uso del telefono se minaccia molestia o disturbo sono gravi.

La Cassazione dunque chiariva che i tabulati telefonici acquisiti con il decreto del PM non possono da soli fondare un giudizio di colpevolezza, rendendosi necessario il conforto di altri elementi di prova e con il limite che il reato sia ricompreso nelle nuove categorie di reato.

La violazione della nuova regola probatoria dunque non dovrà essere dedotta in Cassazione come inutilizzabilità della prova ex art. 606 comma 1 l c cpp, ma può farsi valere solo come l. e) cioè come vizio di giustificazione del giudizio di fatto.