All’art. 99 cp, è stato introdotto dall’art. 4 l. 251/05, un comma 5, ossia l’ipotesi di recidiva obbligatoria che ricorre se si tratta di uno dei delitti di cui all’art. 407comma 2 l a) cpp, basta sul fondamento di una maggior colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo, mentre risultano facoltative le altre ipotesi di recidiva previste, anche la recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma 4 cp.
Nelle ipotesi di recidiva facoltativa l’aumento di pena può essere disposto solo quando il nuovo episodio delittuoso sia ritenuto in concreto significativo in rapporto al tempo ed alla natura della commissioni precedenti, in relazione alla maggior colpevolezza o maggior pericolosità del reo ( così Cort. Cost. ord. 409/07, Cort. Cost. ord. 193/90).
La Corte Costituzionale Sezione Quinta con sentenza 23/7/15 n. 185 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 99 comma 5 cp, come sostituito dall’art. 4 l. 251/05, relativamente alla frase “è obbligatorio”.
La Corte con detta sentenza ha ritenuto che l’applicazione obbligatoria della recidiva “svincolata dall’accertamento in concreto sulla base dei criteri applicativi indicati e affidata alla sola indicazione del titolo del nuovo delitto”, viene privata di una base empirica adeguata a preservare il fondamento della circostanza aggravante , che consiste nella ricaduta nel delitto o nell’esprimere una maggior pericolosità del colpevole, risultando esclusivamente una presunzione assoluta di maggior colpevolezza o pericolosità totalmente irragionevole.
Il dubbio sulla legittimità costituzionale dell’art. 99 comma 5 cp, è in relazione all’art. 3 Cost., poiché darebbe luogo al trattamento uguale di situazioni diverse, non permettendo di accertare la concreta significatività del nuovo episodio delittuoso sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo, ed in relazione all’art. 27 comma 3 cost., in quanto la preclusione dell’accertamento da parte del giudice della sussistenza in concreto delle condizioni “sostanziali” legittimanti l’applicazione della recidiva renderebbe la pena palesemente sproporzionata, vanificando, a livello di previsione astratta, la finalità rieducativa.
I Giudici sottolineano altresì che tale irragionevolezza è ancor più accentuata se si considera che l’elenco dei delitti che comportano l’obbligatorietà della recidiva riguarda reati di generi diversi, collegati dal legislatore solo in funzione di esigenze processuali e dal termine di durata massima delle indagini preliminari, e quindi inidonei ad esprimere un comune dato significativo ai fini dell’applicazione della recidiva.