Con la sentenza n. 25811 del 2014 la Cassazione ha affermato che “gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell’art. 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale)”.

Per contrastare l’abusivismo il legislatore del 1985 aveva introdotto l’art. 40 della legge n. 47 che sancisce la nullità degli atti di trasferimento di diritti reali relativi ad edifici che siano carenti del titolo abilitativo o della concessione in sanatoria, oppure dell’allegazione della domanda di condono. Tuttavia, è prevista una scialuppa  di salvataggio costituita dalla possibilità di confermare detti atti di trasferimento con un successivo atto che integri la documentazione mancante o la menzione omessa, purché redatto nella stessa forma del precedente, ovvero per atto pubblico.

L’indirizzo fino ad ora prevalente ha sostenuto che si trattasse di nullità di tipo formale, desumibile dalla circostanza che fosse sufficiente che l’atto pubblico contenesse la autodichiarazione urbanistica dell’alienante, a prescindere dalla sua veridicità.

Recentemente si è verificato un mutamento interpretativo e la Suprema Corte ha affermato che la nullità prevista dall’ art. 40 è di tipo sostanziale in quanto, se lo scopo del Legislatore era stato quello di rendere incommerciabili gli immobili abusivi, la nullità formale non impediva il valido trasferimento di tali immobili, dovendo poi le parti intraprendere l’iniziativa sul piano dell’inadempimento contrattuale.

Pertanto, con la nullità sostanziale la parte lesa potrà intraprendere un’azione per far dichiarare la nullità, imprescrittibile, le cui conseguenze travolgerebbero anche i successivi contratti, avendo quindi una maggior tutela, mentre sostenendo la tesi della nullità formale alla parte lesa restava solo la possibilità di proporre una domanda di risoluzione contrattuale per inadempimento.