Con l’ordinanza n. 7262 pubblicata il 4 marzo 2022, gli Ermellini tornano ad esprimersi sul diritto di ascolto del minore sotto i 12 anni nel giudizio sui relativi affidamento e collocazione genitoriale, sancendo in particolare che la mancata audizione del minore infra-dodicenne regolata dall’art. 336 bis c.c. costituisce una violazione dei suoi diritti, compreso quello al contraddittorio.
Il minore ultra-dodicenne, come quello avente meno di dodici anni ma capace di discernimento, infatti, è parte sostanziale del procedimento che lo riguarda, poiché portatore di interessi diversi, quando non contrapposti, rispetto a quelli dei genitori.
Eccezion fatta nel caso in cui il mancato ascolto del minore infra-dodicenne sia “sorretto da un’espressa motivazione sull’assenza di discernimento, tale da giustificarne l’omissione (ex multis Cass. 30/07/2020, n. 16410; Cass. 25/01/2021, n. 1474; Cass. 11/06/2021, n. 16569).”
Non solo, pare che nella sentenza della Corte territoriale al vaglio del Giudice di Legittimità sia stata omessa persino qualsiasi motivazione sul carattere “manifestamente superfluo” o “in contrasto con l’interesse delle minori” del loro ascolto (malgrado la chiara lettera del primo comma dell’art. 336 bis c.c.).
La prima sezione civile della Cassazione prende le mosse dal principio secondo cui il giudice della famiglia deve conformarsi al criterio primario dell’esclusivo interesse morale e materiale della prole in materia di affidamento dei minori (ai sensi dell’art. 337 bis cod. civ. per la separazione e dell’art. 6 della legge 1 dicembre 1970 n. 898 per il divorzio).
Il giudice, in un caso come quello di specie ove i due genitori vivono stabilmente molto lontani, è tenuto a privilegiare quello dei due che sembri maggiormente adatto a minimizzare i danni causati dalla disgregazione del nucleo familiare e a garantire lo sviluppo ottimale della personalità del minore.
L’individuazione del genitore rispondente a tali caratteristiche viene effettuata sulla base di un giudizio prognostico e comparativo relativo alle capacità della madre e del padre di occuparsi della crescita e dell’educazione della prole come unico genitore (analisi i cui criteri di riferimento sono: la capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità ad un assiduo rapporto e di far fronte in generale agli adempimenti genitoriali).
In conclusione, dinanzi alla decisione di derogare al regime ordinario dell’affidamento condiviso, frutto del rispetto del diritto del minore alla bigenitorialità, il giudice dovrà formulare il predetto giudizio prognostico e ascoltare il minore infra-dodicenne, salva motivata incapacità di discernimento del medesimo, e/o salvo (e questo vale anche per il minore dodicenne e ultra-dodicenne) motivato contrasto dell’audizione con l’interesse del minore medesimo e/o salvo il carattere manifestamente superfluo dell’ascolto.
