La giurisprudenza maggioritaria della Cassazzione relativamente a tale responsabilità genitoriale, impone, tenendo in considerazione l’età del minore e la natura dell’illecito da esso commesso, di far riferimento alla colpa in educando e non a quella in vigilando: infatti sebbene l’art. 2048 c.c. individua la prova liberatoria nel “…non aver potuto impedire il fatto…”, l’orientamento prevalente della Cassazzione, impone come prova liberatoria un’indicazione positiva cioè “l’aver adeguatamente vigilato e adeguatamente educato”.
Dunque occorre per essere esentati da responsabilità, da parte dei genitori dimostrare di aver vigilato adeguatamente sul minore e di avergli impartito un’educazione sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al suo ambiente, alle sue abitudini, alla sua personalità, di aver corretto comportamenti non corretti e necessitanti opera educativa al fine di creare una personalità equilibrata, consapevole delle relazioni della propria esistenza e della propria e della altrui persona da ogni accadimento consapevolmente illecito…” (Cass. 9556/2009).
Sui genitori pesa un onere particolarmente gravoso di prova; parte della dottrina addirittura sostiene la trasformazione della responsabilità per presunzione di colpa dei genitori in responsabilità oggettiva. Una tale interpretazione rischia di essere però anacronistica: non si terrebbe conto dell’evoluzione dell’educazione e delle relazioni familiari nonché dell’autoeducazione del minore attraverso le esperienze individuali nella società moderna.
Il rigoroso onere probatorio a carico dei genitori è funzionale però a dare un contenuto concreto alla ratio della norma: se è possibile infatti che un genitore possa impedire un fatto illecito del minore, ciò sarebbe dovuto proprio al loro comportamento genitoriale ossia la possibilità di educazione e vigilanza dei figli.
E’ opportuno che i genitori sian considerati capaci di internalizzare i rischi dei comportamenti del minore, perché sono gli unici a poterli prevenire, e ciò sarebbe in linea con un moderno sistema di responsabilità civile che prevede la tutela del danneggiato come punto cardine e punta ad individuare soggetti che sian tenuti al risarcimento in base a doveri di garanzia previsti dalla legge.
Occorre quindi soffermarsi sul concetto di “educazione”: in tale prospettiva assumono rilievo , oltre al rispetto delle regole, anche le indicazioni che possano fornire ai figli gli strumenti indispensabili da utilizzare nelle relazioni , tra cui quelle sentimentale e sessuali .
In talune pronunce di merito infatti non son stati ritenuti sufficienti ad esentare da colpevolezza le generiche circostanze dedotte a prova dai genitori : come i sufficiente risultati scolastici , il rispetto dei valori della cultura cristiana, la regolare frequentazione delle lezioni…perché tali messaggi educativi sebbene impartiti non si sono dimostrati adeguati ed assimilati (a maggior ragione nelle ipotesi di soggetti adolescenti, relativamente ad illeciti in materia sessuale, dove si è riconosciuto il dovere genitoriale di verificare che il processo di crescita avvenga nel rispetto del corpo altrui).
Tale responsabilità deve inevitabilmente ricadere anche sui genitori che non coabitano con i figli ad esempio a seguito di separazione :la responsabilità genitoriale infatti non si collega ad un omissione di vigilanza, ma concerne una questione educativa più ampia e culturale, un insieme di valori. E in ogni caso, il coniuge non affidatario ha oltre al diritto, anche il dovere di vigilare sull’istruzione ed educazione del figlio.